在“劳动关系”中,主要适用合同法作为调整规范,劳动者按照合同约定获得约定报酬,不享受法定节假日加班待遇。
“我本来请了一个26天的农历新年,中间赶上了国庆节。农历新年一天要交三次,太贵了!”吴女士是去年9月底出生的,她以16800元的工资雇佣了一名月嫂。来了几天,岳麓赶上了国庆节。岳麓提出,国庆期间每天给她三倍的加班费。
按照吴女士的计算,26天月薪16800元,日均工资646元。给三次就1938元,国庆假期5815元!3天,近6000元加班费!这个数字让吴女士很难接受。
但家政公司说这是国家劳动法规定的,她没办法,只好给了钱。后来她咨询了了解劳动法的朋友,得知家政行业比较特殊,劳动法关于加班工资的规定并不适用于她当时入职的那个月。换句话说,三倍工资的加班费其实是可以说的。
目前在一些劳动争议中,区分劳资双方是否属于劳动关系是关键环节。很多从业者会根据劳动关系的标准要求权益。
除了家政服务员,其他很多情况都被报道过,比如:已确认被公司录用,但尚未正式录用的大学生,做实习生,要求享受同等社保待遇;退休职工死亡或者因工负伤,要求享受工伤待遇的;网约车司机被网约车平台解除劳动关系后,要求确定劳动关系并赔偿工资。
劳动法专家、北京市如友律师事务所律师刘建波表示,“劳动关系”和“劳务关系”都表现出提供劳动换取报酬的共同特征,但也有明显的区别。
刘建波说,在“劳动关系”中,劳动法主要作为调整规范适用。劳动者不仅可以要求劳动报酬,还可以享受法定节假日加班工资、年休假、社会保险和住房公积金等福利待遇。根据法律。他们甚至可能在离职时享受经济补偿。
在“劳动关系”中,主要适用合同法作为调整规范,劳动者依据合同取得约定的报酬,不享受上述福利待遇。由于劳动关系与劳务关系的共同特征以及二者之间权利义务的差异,发生纠纷时,劳动者通常希望被认定为劳动关系,而对方则希望被认定为劳务关系。
据刘建波介绍,根据现行法律规定和司法实践,仍然是原劳动和社会保障部(《关于确立劳动关系有关事项的通知》)认定双方是否为劳动关系的重要依据。
认定情形包括:一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的一切劳动规章制度,适用于劳动者,劳动者接受用人单位的劳动管理,从事由用人单位安排的有偿劳动;第三,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
同时,为了切实维护双方的权利和义务,司法机关在认定劳动性质时,一般会在上述三要素的基础上进行多维参照,如工作地点、计算报酬的方式、工具或劳动资料的提供者、建立关系的原因或目的等。
刘建波分析,从上述例子来看,雇主家庭与家政服务人员之间一般不存在劳动关系。由于用人单位家庭不是用人单位,不符合主体资格要求。
2014年北京市高级人民法院第二十三条、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》答3354。学生在用人单位实习时,应根据具体事实做出判断,完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动时,不承认劳动关系。但用人单位与在校学生之间的雇佣关系,除了实际上是劳动关系之外,都叫实习。
但退休员工与用人单位的关系一般是劳动合同。需要注意的是,实践中,一些地方法院认为,劳动者达到退休年龄后未享受保险待遇,继续在原单位工作的,仍可认定为劳动关系。
至于目前广受关注的网约车,2016年7月7日公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,确认了网约车的合法地位。根据该规定,网约车司机与平台之间可以签订多种形式的劳动合同或协议,即双方可以建立劳动合同或合作协议。具体标识要结合双方签订的协议来确定。(戴丽丽)
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